[21]全面了解国外值班律师的性质及职责是我国进行有益借鉴的前提,有必要分析国外关于值班律师制度的规定,还原域外值班律师性质的真相。
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共建“一带一路” 播种友谊希望

古今中外的立法史启示我们,世界上没有一个国家的立法能够亦步亦趋地走别人的道路来实现自己的繁荣,也没有一种一成不变的立法模式可以引导所有国家实现良法善治。-354

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在康德看来,理性是人先天具有的把握绝对知识的能力,但并非没有界限,一旦逾越了自身的界限,即会陷入幽暗、困顿之中。

立法学的研究工作落后于立法工作实际的局面并未得到根本的转变。改革开放的持续前行为中国立法学的成长提供了源源不断的动力。

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之后的大部分立法学教材基本上都采纳了立法原理—立法制度—立法技术研究架构。中国需要成千上万的立法起草者,历史的紧迫性要求法学院系着手从事这种培训。(三)立法学创立初期的研究成果及其特点 立法学的学术研究成果主要表现为相关专著与论文的出版与发表。我国目前所处的法治进路转型,意味着法学从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的追仿型进路,转向以适应中国国情、解决中国实际问题为目标的自主型进路。2016年第六届立法学年会以中国特色社会主义立法理论与实践为主题。

(35)周旺生:《中国立法五十年——1949-1999年中国立法检视》,《法制与社会发展》2000年第6期,第17-18页。在此过程中,中国立法学研究的进路将实现深刻的转型。因此,需要对轴心时代(Axial Period)的观念史重新进行比较研究,重新审视轴心文明命题,而不仅仅是简单的西方与非西方比较、中西关系等,而是需要对于中文的法、英文的Law、古希腊文的Nomos、拉丁语的Jus、伊斯兰教中的Shalia(沙里亚)和古印度文的Dharma(达摩)进行文明意义上的比较研究。

任何一种常规法学,总是希望自身的法(律)定义具有学科的规范意义,具有普遍适用性,各种常规法学中法的面向,一般来说都是明确而清晰,尽管相互之间彼此排斥、斗争、论战。认知、理解和论评这些社会理论思想家有关法律现象的宏观系统的论述,是这种进路的基本面向,但这实际只是一种思想史的进路。古希腊的自然与社会二元论与希伯来神人二分的观念结合之后,就形成西方独特的思维方式,影响着现代世界。1994年,美国政治学家兼法学家金兰雪佩(Kim Lane Scheppele)发表《法律理论与社会理论》一文,用以引起社会学界和法学界对于双方研究中重叠部分的重视。

在此之前,有关法社会理论(Social Theory of Law)和社会理论中的法(Law in Social Theory)的讨论已经相当热闹,比如美国法学家杰里米·霍尔(Jerome Hall)于1963年出版的《比较法与社会理论》,以及十几年后另一位美国法学家理查德·阿贝尔(Richard L. Abel)在《美国比较法杂志》发表的同名论文,阿贝尔也使用这个术语评论艾伦·沃森的《社会与法律变迁》(Society and Legal Change,1977),将法的滞后性及制度惯性的研究视为一种法社会理论。孟德斯鸠认为法律源于事物本性的必然关系,而法的精神存在于法与各种食物可能发生的关系之中,立法者发现一般精神,本身就是寻找社会、民族的自然本性,法的正当性来自法的精神。

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也就是说,虽然社会理论法学采取的是外部旁观者的观察视角,但并非完全外在于法学,例如韦伯和卢曼的理论,其所论证的形式理性法的法治模式和作为社会系统的法律,都证成了法律实证主义的基本命题,夯实了法律自治理论,成为法律内在观察的一部分。在人的参与下,出现了对人所参与世界的观念建构,相对于自然世界,这个观念建构的世界就是社会,一个不存在的存在。民不犯则为法,民犯之则为刑,是以畏之也。一、社会理论法学的呈现 何谓社会理论法学?有关这一命题,学界已经有好几篇专门的阐释性文章,我自己也参与编辑过一本专题论文集

前者认为世界是客观的、确定的,例如古希腊先哲对于世界本原的认知,要么是水,要么是火,要么是气,要么是多元素,要么是元素之间的平衡。作为社会理论法学的拥趸,总会选择若干社会理论思想家作为自己研究的基础和切入视角。例如法在时间中的旅行和在空间中的漂移是否真的能够发生,还是不同的时空对于其他时空规则的一种映射或应对。作为外部视角对法律现象的观察与阐释,社会理论法学与其他法社会学共享着一些理论资源,但是由于社会理论独特的存在,社会理论法学同时保持着法学与社会理论的面向。

但是在社会理论视野中,法的面向似乎更为复杂,或者说,社会理论视角下的法或许具有共性,例如外部视角、宏观视角、系统视角,但并非只有一种社会理论,而是各种社会理论并存,因此也会存在各种法的面向(但各种法社会学其实也这么宣称?)。所谓社会理论法学的经典进路,是指沿着社会理论自身的学术脉络,在社会理论经典作家的论述中寻找对法律现象的论述,从而归纳总结社会理论经典作家的法律观念,形成社会理论视域中法律研究的经典范式和类型。

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例如针对法Law Jus Sharia Dharma与Nomos,在文明形态与秩序类型的框架下,进行比较性理解与阐释。有一些主题还可以持续性成为研究对象,包括不同社会理论中相同或者相似概念、观念的比较研究,例如卢曼与哈贝马斯笔下的系统比较,韦伯与哈贝马斯笔下的理性比较,针对不同社会理论思想家法律演化命题的比较,以及针对马克思的异化、韦伯的理性铁笼、卢卡奇的物化、哈贝马斯的生活世界殖民化等概念的比较研究等。

社会理论法学有其经典进路、衍生进路和超越进路三种样态,环环相扣、层层递进、缺一不可,才能浑然天成。社会理论这个术语的出现,有别于社会学和哲学:对于前者,社会理论的旨趣与奥古斯特·孔德那雄心勃勃却略为异想天开的理想以社会学取代哲学成为科学王国之王后并不相同,其更强调宏观性和理论性。所谓社会理论法学的衍生进路,是指社会理论法学思想脉络的研究者对这些理论进行拓展性观察、阐释与应用,比较不同的社会理论对于相同或相似问题的研究路径与结论,从而对所研究问题有更为深入的理解,从而认知与确定这些理论的适用范围、理论边界和局限性。传统中国的天人合一观念,则并不强调自然与社会的二分,而是强调世界存在逻辑的一致或共享,是一种一元论思维,人法地、地法天、天法道、道法自然意味着天地万物存在的逻辑是同一的,因此要向终极的道看齐,而道就是自然。由于人的存在,这个世界变得与众不同,因为人所具有的想象力能够虚构出现实世界并不存在的事物。当然这只是一种机缘,既无法宣称社会理论法学的学术源头,也无意于创建一个新门派,然而这种机缘确实埋下了种子,在若干年之后开花结果,呈现在学术界面前。

2004年,英国著名法社会学家科特雷尔的《社会理论中的法律与和法律研究中的社会理论》更是神奇地预示(指引)着中国语境中这群新锐学者的研究进路。例如马克思所谓法律属于政治上层建筑,是资本主义发展的维持机制而非动力机制,是作为统治阶级的资产阶级的意志,最终由资产阶级的物质生活条件所决定。

这种二分法的绝对性导致自然法学与分析实证主义法学在论争过程中因缺乏对对手的学术宽容和妥协而出现非此即彼的对立感,虽然二十世纪之后,两个流派常有相互接近的叙事,例如哈特的最低限度之自然法至少使用了自然法的话语。作为副产品,他开设了社会理论之法这一课程,带领学生开始关注法律的社会理论,研究社会理论中的法律,这就是前文所说的机缘。

因此,需要对轴心时代(Axial Period)的观念史重新进行比较研究,重新审视轴心文明命题,而不仅仅是简单的西方与非西方比较、中西关系等,而是需要对于中文的法、英文的Law、古希腊文的Nomos、拉丁语的Jus、伊斯兰教中的Shalia(沙里亚)和古印度文的Dharma(达摩)进行文明意义上的比较研究。孟德斯鸠视域中的法是最为广泛意义上的,一切存在物都各有其法。

又比如,传统的社会理论与现代性命题密切相关,主要以马克思、韦伯与涂尔干三大经典社会理论思想家为起点,也有回溯至霍布斯、洛克和孟德斯鸠等启蒙思想家的现代社会构想,最多追溯到十六世纪探讨现代社会及其世界观的那些学者,例如莫尔(其撰写《乌托邦》可以作为现代性社会形态的畅想)以及蒙田、博丹和马基雅维利的现代性相关研究。也常常被认为属于现代性范畴,以现代社会的基本面向及其来龙去脉、前生后世为主要研究目标。社会理论法学的学术史基础文献的作者们就是在从事此类研究,他们不仅是某一位或者某几位社会理论思想家的研究专家,而且对不同进路的社会理论思想进行比较、分析,建构学术史。尽管他们来自不同的学科,接受不同的学术训练,但最后都对一种宏观视野的、系统的、理论化的法律外部观察、分析与评论产生了浓厚的兴趣,在前辈学人的先锋开路下,尽管存在各自的学术路径依赖,存在方法论和理论脉络的偏好,但都对社会理论法学这一术语产生了认同,这是一项开放性的事业,同时也是具有前景的事业。

社会理论法学内部对此命题尚未给出成熟而统一的答案,但是提出了一条思路可供尝试,也就是回归诸种文明的源代码,重新在文明比较的宏观视野中观察人类共同体以及处于不同生活环境的人群对于社会话语的建构与阐释,在人类发展史的视角反思人、社会、法律之间的关系,在经典的社会理论思想家的经典命题基础上,建构中国人自己的社会理论法学。二十世纪九十年代,社会重建运动更加蓬勃发展,社会话语同样迅速崛起,于是,各种有关法与社会关系的研究进路都引鉴到中国,形成蔚为可观的学术繁荣,其中的交叉重叠,至今未能有很清晰地梳理,说起法社会学、社科法学、法的经验研究等,都有那么点感觉,但又很难说清楚,也出现了一些法社会学学者和作品,良莠不齐。

此外,社会理论法学也并非与法律多元主义密不可分,具有普遍主义立场的社会理论法学恰恰是与各类法社会学进行区别的重要特征,不说哈贝马斯这样将现代性持未竟的事业追求的社会理论思想家,将法律视为现代社会沟通的基本媒介,或者卢曼用独特的社会系统话语来重新阐释作为社会系统的法律,都带有非常强烈的普适主义立场。一、社会理论法学的呈现 何谓社会理论法学?有关这一命题,学界已经有好几篇专门的阐释性文章,我自己也参与编辑过一本专题论文集。

因此出现了最初的二元论思维——自然与社会,后者包含着人类无意识形成的习俗惯例和有意识制定的制度法律。在这些世界观的叙事中,有不同文明类型对时空、社会、正义、法、秩序观念的最早的认知。

或者还有些学者使用不同的社会理论来分析某些主题,甚至跳出原有理论的讨论语境,例如托依布纳的《宪法的碎片:全球社会宪治》、高鸿钧的《现代法治的出路》、泮伟江的《当代中国法治的分析与建构》、李忠夏的《宪法变迁与宪法教义学:迈向功能分化社会的宪法观》、陆宇峰的《系统论宪法学新思维的七个命题》著作以及我本人有关中国语境中法律移植的一些初步研究等。认知、理解和论评这些社会理论思想家有关法律现象的宏观系统的论述,是这种进路的基本面向,但这实际只是一种思想史的进路。法不用则为法,法用之则为刑。当然,这些研究的有效性依然有待于实践验证以及研究共同体的持续性批判。

例如,马克思、韦伯、梅因等伟大的社会理论思想家曾对不同类型的文明形态进行研究,这些研究需要在新的时代语境与历史脉络中进行反思,尤其对于非西方世界的文明形态予以关注,打破西方中心主义和基于某种特定世界观的普适主义,在人类发展与文明比较的视域中重新认知西方、伊斯兰、古印度和中华诸文明的存在形态及其秩序类型和法律模式,目前并无特别出色的研究作品,但是这种意识已经在这个研究共同体中萌芽。实际上,非西方的思想史中具有丰富的社会理论资源,例如传统中国的儒道墨法诸家的社会理想,印度早期典籍(各类吠陀等)中的社会思想、秩序观念和法律模式等。

任何一种常规法学,总是希望自身的法(律)定义具有学科的规范意义,具有普遍适用性,各种常规法学中法的面向,一般来说都是明确而清晰,尽管相互之间彼此排斥、斗争、论战。再例如,韦伯四种理想类型的法律体系的建构或阐释,用理性(化)的枢纽概念去统合法治(形式理性法)、科层制的国家组织机制、资本主义市场与企业以及各类系统而有条理的生活方式等,现代社会就是理性(化)社会,而以形式理性法为基础的法治状态构成了这个现代社会的重要部分,同样也是构成理性铁笼的一部分。

所谓社会理论法学的超越进路,则是这些主要由青年学者构成的研究共同体的努力方向与目标期待,在前两种研究进路的基础上,对于人类历史中出现的不同文明形态、秩序类型和法律模式进行重新反思,对于经典社会理论思想家的经典命题进行整合与拓展以及对于非典型社会理论思想进行社会理论化整合与重构。余论 在中国语境中,法理学(理论法学)正在经历一场浴血重生式的转型,包括法理学与部门法学关系的重新定位。

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